La pubblicità sbagliata si paga sempre, anche quando gratuita

13 novembre 2020

La pubblicità, sempre più raffinata, pervasiva e convincente, deve rispettare precisi paletti predisposti dal Legislatore. Per evitare di incappare in sanzioni occorre rivolgersi ai professionisti della comunicazione.

Lavoro come Avvocato e sono particolarmente sensibile al tema della comunicazione in generale (anche grazie al ruolo in Apicom), e di quella commerciale che viene utilizzata da artigiani, imprenditori e professionisti per gestire le loro relazioni con il mercato dei consumatori, in particolare.

Artigiani, imprenditori e professionisti si contendono la clientela non solo attraverso un'offerta di qualità migliore a prezzi più convenienti, ma anche attraverso una comunicazione della propria immagine, del proprio servizio o del proprio prodotto, che li distingua positivamente dagli altri concorrenti.

La funzione principale della pubblicità, intesa come comunicazione commerciale, è difatti quella di incrementare la domanda spostando consensi e quote di mercato da un soggetto ad un altro.

Attori della pubblicità sono dunque, a diverso titolo, chi produce, chi vende e chi consuma

I primi – produttori e venditori – hanno il diritto di pretendere dai concorrenti una concorrenza sana e leale, e quindi una pubblicità che non ricorra ad artifizi, forzature e condotte scorrette; mentre i secondi – i consumatori – hanno  il diritto ad una scelta – di prodotti e servizi – libera e consapevole.

Per il Legislatore italiano e per quello europeo entrambi i diritti hanno pari dignità, ed anche se il Consumatore spesso non ne ha la percezione, la pubblicità è per questo diventata un “sorvegliato speciale”.

La pubblicità nell'ordinamento italiano

In Italia il divieto della pubblicità ingannevole è stato introdotto una prima volta ad opera di ente privato a base associativa - lo IAP, Istituto di autodisciplina pubblicitaria – che nel 1966 ha affidato ad organi giudicanti interni, il Giurì ed il Comitato di controllo, il compito di vigilare affinché specifiche regole siano osservate dai propri associati e da chiunque le abbia negozialmente.

Successivamente, lo Stato italiano con il D. Lgs. n. 74/1992 ha stabilito un divieto di ordine generale della pubblicità ingannevole affidando all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, organismo indipendente istituito dalla legge n.287/1990, meglio noto come Antitrust, il compito di perseguirla vietando con decisione motivata “la pubblicità non ancora portata a conoscenza del pubblico o la continuazione di quella già iniziata“ e disponendo discrezionalmente “la pubblicazione della pronuncia, anche per estratto, nonché, eventualmente, di un'apposita dichiarazione rettificativa in modo da impedire che la pubblicità ingannevole continui a produrre effetti“.

Lo scopo dichiarato, dell'anzidetto decreto legislativo era quello di "tutelare la pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, i soggetti che esercitano un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari" (art. 1).

Successivamente  - dopo il D. Lgs. n. 206/2005, meglio conosciuto come Codice del Consumo – abbiamo avuto i Decreti legislativi n. 145 e n. 146, entrambi del 2007, che rispettivamente tutelano dalla pubblicità ingannevole o comparativa illecita il professionista, intendendosi per professionista l’operatore economico professionale, ossia imprese, agenti, rappresentanti e liberi professionisti; e ed il consumatore, intendendosi per consumatore la persona fisica che nelle relazioni commerciali agisce per motivi non inerenti alla sua attività lavorativa.

Un'interpetazione quasi onnicomprensiva

La nozione di pubblicità cui fanno riferimento questi ultimi due decreti è molti ampia e va dal messaggio promozionale della vendita al messaggio che comunica la costituzione od il trasferimento di diritti nell’ambito dell’attività di impresa, e dal merchandising al packaging.

Secondo l'art. 1, comma 2, del D. Lgs. 145/2007 la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile – cioè palese e trasparente, veritiera e corretta; ossia non deve essere occulta, falsa o menzognera, e tendenziosa.

Più in generale, non deve creare confusione tra marchi, segni distintivi, prodotti ed imprese, gettando discredito sui concorrenti, né deve trarre indebito profitto dai risultati che altri concorrenti hanno conseguito; né orientare le scelte del consumatore con mezzi illeciti e non trasparenti, sacrificando la sua libertà.

Contro la pubblicità occulta, falsa, tendenziosa  agisce, d’ufficio, l’Antitrust; ma anche tutti i soggetti, privati, come il singolo consumatore o l’associazione che lo rappresenta, o le pubbliche amministrazioni, a diverso titolo interessati, possono denunciare l’abuso o l’illecito allo stesso Antitrust.

La procedura inizia con una denuncia che deve riportare gli estremi del denunciante, il messaggio pubblicitario incriminato ed i motivi per i quali lo si ritiene censurabile.

A parte le sanzioni, assolutamente non trascurabili, comminate  in caso di inottemperanza alle richieste dell’AGCM o alle decisioni da questa adottate, il Legislatore riserva, sin da subito, alla giurisdizione esclusiva  del giudice amministrativo i ricorsi contro queste ultime decisioni, facendo comunque salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 del codice civile.

Qualche esempio?

Commette illecito disciplinare il direttore che avalli copertine o articoli pubblicitari “in quanto contrario al prescritto dovere  di  lealtà  nell'informazione, il comportamento del direttore responsabile  di  un  periodico,  che  avalli la pubblicazione di una copertina  e  di  articoli  dotati  di  contenuto  pubblicitario  non chiaramente differenziato rispetto al dato informativo” (Trib. Milano, 11 febbraio 1999).

La presentazione, nell'ambito di un filmato a carattere culturale ("Cultura news"), prodotto dalla Rai, di un'automobile della Fiat ("Barchetta"), senza alcuna informazione obiettiva e senza la comparazione con altre autovetture, presenta, indubbiamente caratteri promozionali, e gli indizi raccolti sono sufficienti ad individuare la natura di pubblicità ingannevole, anche in mancanza della prova del rapporto di committenza.” (T.A.R. Lazio, Sez.I, 25/05/2002, n.4564; PARTI IN CAUSA Rai Tv C. Autorità garante concorrenza e mercato; FONTE Foro Amm. TAR, 2002, 1632).

“Il messaggio pubblicitario con cui, in riferimento a disconnettitori idraulici, si dichiari la certificazione di idoneità del Comune di Milano, mentre in realtà vi è stato solo un parere, può trarre in inganno il lettore e quindi costituisce pubblicità ingannevole (T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 08-08-2003, n. 6975).

Sullo stesso crinale di capacità di suscitare un messaggio ingannevole nei confronti del consumatore medio si pone (…) la scelta di riprodurre nella confezione la dicitura "con olio di oliva", quando solo sul retro della confezione è specificata la quantità di olio di oliva e degli altri ingredienti, fra cui oli vegetali, usati per la friggitura nella misura del 5%. Appare oggettivamente ingannevole la pubblicità in merito alla quantità di olio di oliva utilizzato per friggere la patatina, atteso che la presenza di olio di oliva è enfatizzata in modo evidente sulla parte della confezione che, per essere frontale, contiene i claim che subito e più incisivamente colpiscono l'attenzione del consumatore il quale, se non approfondisce la propria indagine visiva ruotando la confezione e andando ad analizzare le specifiche quantità e presenza dei singoli ingredienti fino a scoprire la quantità di olio di oliva presente, peraltro in entità non significativa e rappresentata graficamente con dimensioni del carattere molto diverse rispetto a quelli utilizzati sul fronte della confezione e recanti il richiamo alla presenza di olio di oliva, portando a credere il consumatore che la friggitura avvenga esclusivamente con utilizzo dell'olio di oliva” (Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 19/02/2019, n. 1167).

Del resto, Tribunali ed Antitrust possono disporre la cessazione immediata dell'utilizzo di un servizio/pubblicità, nonché la sua inibizione per il futuro, con conseguente blocco e/o oscuramento del sito internet e della eventuale relativa applicazione informatica, con pubblicazione del provvedimento e fissazione di una penale per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione e per ogni futura violazione dello stesso, perché lo Stato non vuole che gli effetti negativi dell'attività illecita si ripercuotano sulla competitività dei diversi settori economico-produttivi in particolare, e sui rapporti di mercato più in generale, colpendo i diritti del professionista e del consumatore che intende invece tutelare.

E questo con gravi conseguenze economiche, anche sotto il profilo delle tutela risarcitoria, per chi di quel servizio/pubblicità é il proprietario e/o il creatore.

Le sanzioni sono molto onerose

Difatti, l'Autorità, se ritiene la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità comparativa illecito, ne vieta la diffusione disponendo inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione, con inevitabili ricadute sul committente, sul professionista e dunque, più in generale, sull'intera collettività, come mercato del lavoro e sistema dei prezzi.

Un invito, pertanto, in questa realtà sempre più complessa, a rivolgersi, preventivamente, a professionisti preparati che sappiamo orientarsi nel campo della comunicazione praticando suggerendo e praticando una pubblicità sana, etica e legalmente ineccepibile.

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