Un'analisi a cura dello Studio Marinari su una delle tante problematiche emerse con la rete

La rete mondiale (World Wide Web = rete di ampiezza mondiale) è oggi lo spazio dove si formano e si concludono molti contratti, anche importanti per la natura dei diritti tutelati e per l'entità degli impegni economici a cui le parti si assoggettano.

Tuttavia, il mondo di Internet è un non-mondo, uno spazio – appunto – virtuale, uno spazio non-spazio, uno spazio de-materializzato che mette in crisi le regole giuridiche fissate dal Legislatore per il negozio giuridico in generale, e per i contratti in particolare, e dunque per il commercio elettronico (e-commerce).

Difatti, in uno spazio non-spazio, anche le norme e gli strumenti giuridici devono adattarsi, ed il contratto diventa così un non-contratto, un contratto de materializzato, atipico, in cui il testo grafico, privo della sottoscrizione autografa, mette in crisi i concetti di certezza e di riferibilità – intesa come conoscenza, consapevolezza e responsabilità - al suo sottoscrittore-autore.

Di contratto virtuale si parla, in senso lato, come di quel contratto telematico concluso mediante utilizzo di messaggi a contenuto negoziale inviati tramite la tecnologia e-mail o mediante altri dispositivi telematici. Mentre il contratto virtuale in senso stretto è il contratto che può essere concluso solo mediante utilizzo di piattaforme tecnologiche ipertestuali presenti in rete, premendo il c.d. tasto negoziale virtuale (contratti point & click) o con firma digitale.

Quest'ultimo contratto, caratterizzato dall'assenza di trattative tra le parti, dalla predisposizione unilaterale e dall'offerta al pubblico indistinto, è, nell'uso, prevalente; e si contrappone al contratto virtuale in senso lato che è il risultato della trattativa intercorsa tra le parti, seppure non necessariamente in presenza (la c.d. trattativa telematica).

Nel caso del contratto virtuale in senso stretto siamo dunque in presenza di uno scambio senza accordo, che male si sposta con quanto previsto dal nostro legislatore all'art. 1321 del cod. civ. ("Il contratto è l’accordo di due  o più parti...").

C'è chi allora sostiene che il sito telematico incorpori un'offerta “aperta” a una risposta (contratto c.d. di massa ossia offerta negoziale in incertas personas), in cui la dichiarazione del contraente (soggetto debole) è una dichiarazione di volontà rivolta all'altro, soggetto forte (produttore/intermediario/venditore), del tutto equivalente al gesto con il quale un consumatore qualsiasi preleva un oggetto dallo scaffale del supermercato.

In altri termini, ciò che occorre e basta all'accordo non è necessariamente la parola, bensì un qualsiasi mezzo espressivo funzionale al risultato (gesti come un click, icone o altri segni convenzionali).

Ancora oggi, dunque, il consenso sembrerebbe conservare il suo ruolo, seppure fortemente limitato dalla oggettivazione che caratterizza le procedure informatiche.

Alla rilevanza del consenso si accompagna anche la rilevanza dello status dei soggetti coinvolti nel commercio elettronico, che continua ad avere i suoi effetti giuridici in ordine alla diversa disciplina applicabile a tutela del soggetto economicamente più debole in caso di clausole vessatorie in condizioni generali di contratto e di clausole abusive non negoziate.

E’ così che la contrattazione di massa, per quanto on-line, non può sottrarsi al requisito della forma scritta nel caso in cui nelle condizioni di contratto siano contenute clausole vessatorie, per l’approvazione efficace delle quali occorrerà sempre – ex art. 1341, comma 2, c.c. – il requisito formale della specifica approvazione per iscritto.

Occorre poi necessariamente distinguere tra contratti virtuali con i consumatori e contratti tra "professionisti".

Nel primo caso – contratti tra “professionisti” e consumatori – si applicano gli articoli 33, 34 e 35 del Codice del Consumo, in base ai quali si considerano abusive, e quindi nulle, sino a prova contraria, tutta una serie di clausole aventi per effetto quello di alterare significativamente l’equilibrio dei diritti e degli obblighi del contratto a danno del consumatore; e abusive iuris et de iure (art. 1469 quinquies, comma 2, c.c.), e quindi nulle ipso iure, quelle clausole che pur essendo state oggetto di trattativa individuale abbiano per oggetto e per effetto di escludere o limitare la responsabilità del “professionista”, escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del “professionista”, prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

Nel secondo caso – contratti tra imprenditori – si applicano gli articoli 1341, comma 2, e 1229 c.c., in base ai quali si considera nulla qualsiasi clausola che, pur essendo stata oggetto di specifica approvazione per iscritto, limiti preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave.

Da quanto sopra precisato, appare evidente che l'efficacia delle clausole vessatorie stipulate mediante Internet, e dunque in forma informatica-telematica, solleva non poche perplessità, mancando un'espressa disposizione di legge che equipari la forma informatica-telematica a quella scritta.

Perché una clausola vessatoria possa valere anche nel mondo della de-materializzazione appare dunque, tanto necessario quanto opportuno, farla – almeno - sottoscrivere digitalmente, a mezzo firma elettronica certificata.

E se la clausola c.d. "vessatoria", ha una sua rilevanza nell'ambito di quell'accordo che ci accingiamo a concludere, è comunque sempre consigliabile procedere alla riedizione di quest'ultimo in forma analogica, per poi poterlo sottoscrivere in forma autografa, mediante i normali mezzi di trasmissione.

Sempre sul web abbiamo scritto

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